Wanneer kan je medische gedragsregels negeren?

Onwerkbare regels

Op Linked-in klagen artsen en medisch-onderzoekers regelmatig over onwerkbare regels↗. Bijvoorbeeld dat je als radioloog, voor het gebruik van een door iemand anders gemaakte MRI-scan, toestemming moet vragen van de patiënt, en dat die toestemming dan maar 72 uur geldig zou zijn. Mijn antwoord daarop is; als het niet in de wet zelf staat, dan kan je het wellicht negeren. Dan krijg ik een stortvloed aan reacties. Tandartsen en pathologen leggen mij (gepromoveerd jurist, jarenlang universitair docent) uit dat het gedragsregels zijn die ook de IGJ hanteert en die “dus” niet genegeerd kunnen worden. Aan hen bij deze de uitleg waarom en wanneer bepaalde (maar niet alle) gedragsregels weldegelijk genegeerd kunnen worden op grond van het legaliteitsbeginsel.

Soft law is geen recht

Gedragsregels worden veelal "soft law" genoemd, maar zijn anders dan de naam doet vermoeden, net als ethiek geen recht. Het zijn regels volgend uit ethiek, onderling afgestemde gedragingen, of contractuele afspraken waar men zich aan houdt, maar geen recht. Soft law wordt onder meer gehanteerd, als men geen wetten kan uitvaardigen of handhaven, zoals in internationaal recht. Ook wordt soft law gehanteerd als men geen formele wet wil uitvaardigen, omdat het flexibeler is en men bijvoorbeeld wil afwachten hoe een nieuw maatschappelijk fenomeen zich gaat ontwikkelen (zoals bij franchise). Voorts kiest men soft law als de sector zelf veel expertise en goede bedoelingen heeft. De sector wordt dan gevraagd om regels op te stellen. Soft law is voor dit alles fantastisch. Maar met soft law kun je niet om de basis van ons Europese rechtssysteem heen: het legaliteitsbeginsel, of zoals de Romeinen het noemde, het Lex Certa -beginsel. Onder meer artikel 5:4 van de Algemene Wet Bestuursrecht bepaalt dat een boete slechts kan worden opgelegd indien de overtreding en de sanctie in een voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Dat is anders in Amerika, waar de term soft law vandaan komt, en het een geheel andere rol speelt.

Soft law via open normen

Toch wordt binnen de gezondheidszorg soft law behandeld als onderdeel van het recht. Soms is dat juist, maar soms ook niet. Soft law kan uitsluitend recht worden als er een open norm in de wet staat. Een voorbeeld van een dergelijke open norm is: “De zorgaanbieder biedt goede zorg aan.” Wat is dan goede zorg? Dat houdt iets anders in voor een kinderpsychiater dan voor een hartchirurg, en het is anders in 1995 dan in 2025. En dus zijn er allerlei gedragsregels en protocollen aan de hand waarvan (tucht)rechters invulling geven aan het begrip goede zorg. Maar bijvoorbeeld de Coreon Gedragscode vereist dat een medisch-ethische commissie wordt ingeschakeld bij het vermoeden dat een onderzoek vanuit privacy oogpunt vragen kan oproepen, wat zo is als zonder toestemming persoonsgegevens worden gebruikt. Er staat nergens in de wet een open norm waar dit uit zou kunnen volgen en dus is deze regel geen onderdeel van het recht. Want het primaat ligt in ons Continentaal-Europese recht bij de wet. Dit terwijl in het Anglo-Amerikaanse recht het primaat bij de rechter ligt.

Door een rechter die soft law tot recht maakt

Het tweede dat nodig is (bij ons) om van soft law toch recht te maken, is een (tucht)rechter die daadwerkelijk die gedragsregels gebruikt om invulling te geven aan de open norm. Denk aan de Trias Politica : de wetgever kan wetten schrijven, de rechtsprekende macht zegt hoe dit er in praktijk precies uitziet. De executieve macht voert uit, maar kan geen regels schrijven (tenzij er door de wetgever specifieke bevoegdheden zijn gedelegeerd, wat wel gebeurt om details uit te werken). Bijvoorbeeld de politie kan niet zelf verzinnen dat kinderen op fatbikes voortaan boetes krijgen. En hoe de AVG gelezen moeten worden, daar kan de Autoriteit Persoonsgegevens wel wat van vinden, maar meer dan dat is het niet. De Europese rechter zei↗ over de European Data Protection Board precies dat: een “opinion” is alleen maar een mening. Ook de IGJ heeft regelmatig alleen maar een mening, wat geen wet is. Opnieuw: dit is anders in Amerika waar op grond van de Chevron-doctrine↗ decennialang (tot 2024) er vanuit werd gegaan, dat toezichthouders gelijk hadden ten aanzien van technische wetten, tot het moment dat een rechter bepaalde dat iets pertinent onjuist was. Wat de toezichthouder daar zei, was dus recht, totdat een rechter het van tafel veegde. Maar zo zit het in Europa dus in het geheel niet.

Beleid van de toezichthouders of zorgverleners

Behalve opinies, kunnen de toezichthouders ook beleid hebben, of richtlijnen. Dit moet scherp onderscheiden van het beleid binnen een zorgverlener zelf. Het beleid van een toezichthouder wordt geschreven omdat deze zich moet houden aan bepaalde bestuursrechtelijke beginselen: gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden. In verband met de rechtszekerheid moet het gedrag van de toezichthouder bovendien een beetje voorspelbaar zijn. Daarom zijn toezichthouders verplicht om bij de marginale ruimte die een wet biedt, beleid te ontwikkelen. Gaan ze daarbij verder dan de wet, dan is dat gewoon niet verbindend, vanwege datzelfde legaliteitsbeginsel; een rechter zal de boete dan vernietigen, zoals gebeurde↗ bij een boete voor de verwerking van data die volgens de AP wel maar volgens de AVG geen persoonsgegevens waren. Als echter het omgekeerde gebeurt: als de zegt juist geen boete op te leggen, terwijl dat wel had gemogen, dan kunnen ze daar wel aan geboden zijn. Dit volgt uit het vertrouwensbeginsel. Toezichthouders kunnen dus hun bevoegdheid wel inperken maar niet uitbreiden ten opzichte van de wet.

Ziekenhuizen maken overigens ook beleid, maar dat is een totaal andere kwestie; het heeft niets te maken bestuursrecht of het legaliteitsbeginsel , maar met goed management. En juist omdat het doel daar "goed" management is, zal niemand zeggen dat men zich aan dergelijk beleid moet houden, als dat nu juist slecht is voor de patient. Gebeurt dat wel, dan moet de betreffende bestuurder er wellicht even op gewezen worden dat hij in de positie zit om de onwerkbare regels aan te passen en dat aan de patienten verplicht is.

Verschil bestuursrecht versus contractenrecht

Let er bij het legaliteitsbeginsel wel op, of je te maken hebt met bestuursrecht of met contractenrecht. Het bestuursrecht is dus strikt gelimiteerd. Dat is zo gegroeid door eeuwenlang verzet tegen machtswellustige overheden. In het contractenrecht (waar in beginsel twee gelijke partijen tegenover elkaar staan) geldt het tegenovergestelde. Dat staat juist bol van de open normen. Bij elke overeenkomst kan "de redelijkheid & billijkheid" de letter van het contract aanvullen of zelfs compleet veranderen. Ook bij onvoorziene omstandigheden (zoals een pandemie), kan de rechter besluiten dat de overeenkomst totaal iets anders inhoudt (zoals slechts de helft van de huurprijs). Al die overmatig belemmerende soft law en beleidsstukken kunnen dus niet zo makkelijk iets veranderen aan het bestuursrecht, maar juist wel aan het overeenkomstenrecht, waar de WGBO een onderdeel van is. Maar... daarbij geldt natuurlijk dat het contract dan door de "redelijkheid & billijkheid" niet verandert wordt in iets dat nu juist nadelig is voor de patient.

Strikte voorwaarden waneer wel

Kortom: bepaalde gedragsregels of protocollen zijn inderdaad onderdeel van het recht, maar dat geldt niet voor alle gedragsregels. Wanneer moet je als arts of medisch onderzoeker wel een gedragsregel volgen die niet in de wet zelf staat?

• Als er soft law, ethiek of beleid is; en
• een open norm in de wet die ingevuld kan worden met deze soft law / ethiek / beleidsregel; en
• een (tucht)rechter er daadwerkelijk toe is overgegaan om die gedragsregels te gebruiken om invulling te geven aan de open norm; en
• dit alles voldoende rechtmatig en voorspelbaar is,
• en er bovendien geen beroep kan worden gedaan op een strafuitsluitingsgrond of een schulduitsluitingsgrond (zoals een noodsituatie).

Is aan dit alles voldaan, dan kan er inderdaad een boete worden opgelegd voor een soft law / ethiek of beleidsrecht die niet zelf in de wet staat. Maar anders dus niet, en dan moet gewoon bepaald worden wat het beste is voor de patient.