Basiskennis en de EHDS: de specialisregel
De lex specialis-regel is een van de drie conflictregels die elke jurist in de eerste weken van de studie krijgt, maar wordt in het gezondheidsrecht stelselmatig verkeerd toegepast. Dit artikel behandelt drie misvattingen: de regel gaat over rechtsregels en niet over hele wetten, hij komt pas aan bod na de lex superior-regel en alleen tussen regels van gelijke rang, en hij geldt uitsluitend bij een echt conflict — niet wanneer de bijzondere regeling zwijgt. Voor de EHDS betekent oa dit dat het overige Europese datarecht in de zorg gewoon van toepassing is, en dat de WGBO de EHDS niet opzij kan zetten.
De EHDS en de lex specialis-regel
In de wereld van het gezondheidsrecht kom ik ze vaak tegen: uitspraken over hoe ons rechtssysteem in elkaar zou zitten, die niet kloppen. Ze blokkeren een effectieve implementatie van de EHDS. Ze lijken voort te komen uit het feit dat de absolute basis van de rechtsgeleerdheid een beetje is vergeten. Het rechtssysteem is natuurlijk nogal uit z’n voegen gegroeid. En dit lijkt tot gevolg te hebben, dat men veel weet van bijvoorbeeld de WGBO of de AVG, maar weinig van de basis; de algemene leerstukken zoals Scholten, Asser en Pitlo die in hun handboeken uiteenzetten.
Een andere optie is dat iemand in die eerste paar weken gewoon te druk was met de ontgroening, of het vinden van een kamer. Bij deze daarom een opfrisser (van een voormalig universitair docent) uit Encyclopedie der Rechtsgeleerdheid. De specialisregel is een van de drie conflictregels, en er zijn drie misvattingen over.
- Lex superior derogat legi inferiori (een hogere regel gaat voor een lagere)
- Lex specialis derogat legi generali (een bijzondere regel gaat voor een algemene)
- Lex posterior derogat legi priori (een nieuwe regel gaat voor een oudere)
1. De lex specialis-regel is van toepassing op 2 regels, niet 2 wetten
Anders dan het woord "lex" doet vermoeden, gaat de lex specialis-regel niet over hele wetten, maar over specifieke rechtsregels. Het houdt dus niet in dat een bijzondere 'wet' voorrang krijgt boven een algemene 'wet'. Het huurrecht zet dus niet het algemene contractenrecht opzij. Dat kan uitsluitend een specifieke regel van het huurrecht doen. Het algemene contractenrecht geldt wat het overige betreft ook binnen het huurrecht, zoals dat de onvoorziene omstandigheden (6:258 BW) de letter van de overeenkomst opzij kan zetten. Op dezelfde manier is het in het gezondheidsrecht niet zo dat hele wetten een andere wet opzijzetten. De WGBO geldt dus gewoon naast het overige contractenrecht, en op gelijke wijze geldt de EHDS gewoon naast het overige datarecht, voor zover er geen specifieke regels zijn die met elkaar in strijd zijn.
2. De lex specialis is de tweede conflictregel, na lex superior
Het tweede misverstand is dat deze conflictregels geen rangorde zouden kennen. Die is er wel degelijk; ze gelden in de volgorde hierboven. De specialis-regel geldt daarom uitsluitend als men er met de eerste conflict-regel niet uitkomt omdat de regels van dezelfde rangorde zijn. Op het moment dat een Europese, algemene regel iets bepaalt, terwijl een Nederlandse/Belgische, bijzondere regel het tegenovergestelde bepaalt, dan gaat de Europese regel voor. De lex superior-regel gaat voor op de lex specialis-regel. Dat betekent dat een bijzondere nationale regel niet een algemene Europese regel opzij kan zetten, tenzij die Europese regel zelf expliciet bepaalt dat dit wel mag. De Nederlands WGBO kan daarom niet zelf de Europese AVG opzijzetten. De WGBO kan wel iets anders bepalen, omdat de AVG dit zelf in artikel 9 lid 4 toestaat. De EHDS is wel van hetzelfde niveau als de AVG, dus bij een conflict tussen die twee, geeft de eerste conflictregel geen uitkomst. Dan kom je wel toe aan de tweede conflictregel; de regels uit de EHDS gaan als bijzondere regels voor op de algemenere AVG.
3. Als regels conflicteren, versus als regels zwijgen
De specialis-regel is bovendien uitsluitend van toepassing, als in een concrete casus twee regels tot een tegengestelde uitkomst leiden; als de regels met elkaar in conflict zijn. Dat betekent dat als een algemene regel bepaalt dat iets is toegestaan, terwijl de bijzondere regelgeving erover zwijgt, er geen sprake is van een conflict en men dus helemaal niet toekomt aan de specialis-regel. Dan geldt gewoon de algemene regel. Bijvoorbeeld: als de Open Data Richtlijn (die opgenomen gaat worden in de dataverordening) bepaalt dat onderzoeksdata FAIR moeten worden gemaakt, en de EHDS zegt daar niets over, dan geldt gewoon de Open Data Richtlijn. Als de Interoperable Europe Act iets bepaalt, en de EHDS zegt niets daarover, dan geldt gewoon de IEA.
Samenvattend
Zelf vind ik het wel grappig, dat het gezondheidsrecht zo bijzonder wordt geacht, dat het de algemene leerstukken opzij kan zetten. Maar ik weet niet of de heren grondleggers van onze rechtsgeleerdheid er ook om zouden kunnen lachen. Belangrijk ten aanzien van de EHDS is in elk geval, in verband met deze drie denkfouten:
1. De EHDS zet als (bijzondere) wet niet integraal andere wetten opzij. Het overige Europese datarecht geldt in de gezondheidszorg dus (in beginsel) ook geheel. De lex specialis-regel gaat immers over specifieke normen, en niet over hele wetten.
2. Nederlandse regels (zoals die uit de WGBO) kunnen niet de EHDS opzijzetten, tenzij de EHDS zelf bepaalt dat afwijking is toegestaan.
3. Als de EHDS over een specifieke kwestie zwijgt, dan geldt gewoon de andere norm die wel een uitkomst bepaalt, zoals regels uit het Cyberbeveiligingsrecht, Open Datarecht, of Interoperable Europe-recht.