Het al bestaande vrije verkeer van gezondheidsgegevens
Het vrije verkeer van gezondheidsdata is geen EHDS-noviteit: het staat o.a. in artikel 1 AVG. Mr. Dr. Vlieger legt uit welke rechten wetenschappers nu al kunnen claimen.
Mijn data in mijn land?
De EHDS staat voor European Health Data Space; een Europese ruimte waarbinnen gezondheidsdata vrijelijk kunnen stromen, gelijk aan het vrije verkeer van personen en diensten; geen binnengrenzen meer. Dat dit de kern is, lijkt veelal niet te worden begrepen. Het Ministerie van VWS noemt de EHDS een accelerator voor de nationale beleidsagenda, iets dat verder alleen van belang is in uitzonderlijke gevallen, bij grensoverschrijdende zorg. Privacy activisten stellen dat wetenschappelijk onderzoek belangrijk is, maar dat "onze" data niet de grens over mogen. Wetenschappers stellen daartegenover dat bijvoorbeeld bij zeldzame ziektes, ze hun werk eigenlijk alleen goed kunnen doen als data uit verschillende landen kunnen worden gebruikt. Daarom verwelkomen ze de Europese Dataruimte, zodat ze straks data uit heel Europa kunnen opvragen voor hun onderzoek. Wat beide partijen echter over het hoofd zien, is dat er juridisch gezien allang een vrij verkeer van gezondheidsdata binnen de EU bestaat.
Europees recht over data
Een van de doelstellingen van de EHDS is: het vrije verkeer van gezondheidsgegevens ondersteunen. Er staat “ondersteunen” want dit vrije verkeer is er al. Volkomen onopgemerkt, is hetgeen bepaald is in artikel 1 van de AVG: “Het vrije verkeer van persoonsgegevens in de Unie wordt noch beperkt noch verboden om redenen die verband houden met de bescherming van natuurlijke personen ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens.” De AVG is alleen van toepassing op persoonsgegevens (waarbij men redelijkerwijs kan achterhalen over welke personen het gaat). Daarom bestaat hiernaast de volstrekt onbekende Verordening 2018/1807 betreffende “het vrije verkeer van niet-persoonsgebonden gegevens in de Europese Unie.” De Open Datarichtlijn 2019/1024 bepaalt verder: “De voorwaarden voor het hergebruik van documenten mogen niet discriminerend zijn voor vergelijkbare categorieën van hergebruik, met inbegrip van hergebruik over de landsgrenzen heen.” En de Autoriteit Persoonsgegevens zou dus eigenlijk toezicht moeten houden op dit vrije verkeer van persoonsgegevens.
Wetenschappers kunnen dit nu al gebruiken
Het vrije verkeer van diensten en goederen in de EU ontstond in 1993, met de invoering van de interne markt. Al snel daarna realiseerde men zich dat deze interne markt niet mogelijk was zonder ook een onderliggend vrij verkeer van data. Gegevensbescherming kan prima in de wet van een losse lidstaat geregeld worden, maar voor het vrije verkeer was het harmoniseren (gelijktrekken) van wetgeving nodig. Juist het vrije verkeer van data was dus een belangrijk doel van de AVG, vandaar dat het in artikel 1 staat. Dit alles houdt in dat men ook nu al rechtstreeks data kan aanvragen bij bijvoorbeeld FinData. Dit verzoek mag niet anders behandeld worden dan het verzoek van Finse onderzoekers, want er geldt een discriminatieverbod tussen Europeanen. Er mag dus bij een aanvraag geen onderscheid gemaakt worden tussen Nederlandse of Finse wetenschappers. De EHDS maakt het straks mogelijk dat men met een enkele aanvraag bij de Nederlandse HDAB data opvraagt uit heel Europa. Maar het zou goed zijn als wetenschappers en statistici zouden weten dat het ook nu al verboden is om data bij een binnengrens (een grens tussen EU-landen) tegen te houden. Zij kunnen dus per direct in heel Europa verzoeken indienen om met gezondheidsdata te werken.
Zeggenschap hetzelfde voor de hele EU
En patiënten kunnen straks via een Nationaal Zeggenschapsregister bezwaar maken tegen bepaald hergebruik van data die over hen gaan. Het Ministerie van VWS moet nu uitdokteren hoe dit register er precies uit gaat zien. Maar het is dus op grond van Europees recht verboden om dit register zo in te richten dat Nederlandse wetenschappers wel kunnen werken met “onze” data, maar Belgische wetenschappers niet. Als je bedenkt dat die wetenschappers proberen om een medicijn te vinden tegen bijvoorbeeld kanker, een medicijn dat vervolgens internationaal beschikbaar zal komen, dan is het bijzonder logisch dat een wetgever ervoor zorgt dat elke wetenschapper in de EU toegang krijgt tot data, en niet alleen die van onze eigen academische ziekenhuizen. Overigens mogen op grond van de AVG persoonsgegevens nu ook al stromen naar landen ten aanzien waarvan een adequaatheidsbesluit is genomen door de EU. Dat houdt in dat men in Brussel vindt dat de privacy afdoende beschermd wordt in bijvoorbeeld Japan. Landen als Japan kunnen zich op termijn aansluiten bij de EHDS, maar omdat ze geen onderdeel zijn van de EU, mag er wel in het Nationale Zeggenschapsregister worden gevraagd of je er bezwaar tegen hebt dat data over jou ook stromen richting dergelijke niet-EU landen.
Het vrije verkeer van zorgverleners mag niet belemmerd
Nota bene: het vrije verkeer van data was dus bedoeld om het vrije verkeer van personen en diensten binnen de EU te ondersteunen. De gedachte daarvan was en is; hoe groter de markt, hoe meer concurrentie, wat zal leiden tot hogere kwaliteit tegen lagere kosten. Brussel wil dat een goede wijnboer uit Italië, rechtstreeks online kan verkopen aan mensen in Wassenaar. De boer krijgt een betere prijs, de wijndrinkers betere kwaliteit. Op gelijke wijze moet een goede radioloog uit het AUMC rechtstreeks online MRI’s in Griekenland kunnen beoordelen. Daardoor komt in er Europa als geheel betere zorg beschikbaar tegen een lagere prijs. Het dataverkeer dat daaronder ligt, mag zoiets niet in de weg staan. En het is dus niet toegestaan dat de Nederlandse of Spaanse overheid voorwaarden introduceert (zoals een inschrijving bij de nationale Kamer van Koophandel), waardoor zoiets onmogelijk wordt. Gebeurt dit wel, dan is dat in strijd met artikel 56 VWEU: het primaire Europese Unierecht.
Het vrije verkeer van zorg-ICT
Zoals er al een vrij verkeer van gezondheidsdata, wetenschappers, patiënten en zorgverleners bestaat, zo bestaat er ook nu al (juridisch ) een vrij verkeer van zorg-ICT. De EHDS introduceert dit niet, maar ondersteunt hetgeen nu onvoldoende van de grond komt. Ook daarvoor geldt dat de overheid geen regels mag uitvaardigen (nu al niet) die het Nederlandse bedrijven zoals Chipsoft makkelijk maken, en Dedalus uit Italië juist moeilijk. Nota bene; ook subsidie-ontvangers zoals Stichting Medmij, Nictiz of Vecozo mogen op grond van Europees recht niets doen dat het voor buitelandse ICT-ers moeilijk zou maken om de Nederlandse markt te betreden. Wat dat betreft is het goed als gezondheidsrecht-juristen eens een blik zouden werpen op arresten zoals Fra.bo waarin het Europese Hof stelde dat de Europese vrij verkeersbepalingen ook van toepassing zijn op privaatrechtelijke organisaties als zij normerings- en certificeringsactiviteiten verrichten (zie ook proefschrift Mirjam Elfrink en James Elliot Construction). Nationale vereisten die het vrije verkeer hinderen, zijn onverbindend.
Kortom: EHDS is accelerator van de Europese Agenda
De EHDS brengt ons veel nieuws, zoals een data-vergunning. Er zijn echter ook allerlei aspecten uit de EHDS die totaal niet nieuw zijn, maar die nu gewoon onvoldoende uit de verf komen. Anders dan VWS stelt, is de EHDS dus absoluut geen accelerator voor de Nederlandse gezondheidsdata agenda. Het is een accelerator voor het Europese primaire recht: voor de interne markt en het vrije verkeer. Dit betekent dat de EHDS juist niet bedoeld is om de nationale agenda's te ondersteunen, maar om die nationale agenda's van tafel te krijgen en te vervangen voor een enkele, Europese agenda.