De EHDS gaat over data en dus niet over lichaamsmateriaal. De concept-Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal gaat over materiaal en dus niet over data. Daarmee zou men dus kunnen denken dat er geen overlap is. Maar als je data uit materiaal haalt, dan doe je en iets met data, en ook iets met materiaal. Daarom bespreek ik hier wat ik vind van de concept-WZL. Spoiler alert: het is echt bagger.
De Health Data Access Body
Wie kan HDAB worden?
De Nederlandse overheid moet uiterlijk maart 2027 laten weten wie de Health Data Access Body zal worden; de instantie die gezondheidsdata beschikbaar gaat maken voor nuttig hergebruik. Deze HDAB verleent vergunningen, en is daarmee automatisch een overheidsorgaan. Immers, wie in een publiekrechtelijke wet is opgericht is overheid. Daarnaast is iedereen overheid die met openbaar gezag is bekleed, wat inhoudt dat men eenzijdig de rechtspositie van iemand kan vaststellen, zoals dus bepalen of iemand een vergunning krijgt. Er kan daarom bij het aanwijzen van de HDAB worden gekozen uit drie juridische opties:
- men richt een geheel nieuw overheidsorgaan op in de Uitvoeringswetgeving-EHDS;
- men wijst een bestaand overheidsorgaan aan als zijnde het orgaan dat voortaan ook de HDAB taken op zich neemt; of
- men kiest voor een (bestaande of nieuwe) privaatrechtelijke organisatie, die met de uitvoeringswetgeving en de Kaderwet ZBO’s wordt ingebed in het publieke bestel en zo overheid wordt.
Juridische taken
Bij de inrichting van dit overheidsorgaan moet bedacht worden dat de HDAB zowel juridische, als feitelijke taken moet verrichten op grond van de EHDS. Alle juridische taken (die dus maken dat iets overheid is) kunnen niet worden uitbesteed. Dit betreft het verlenen van vergunningen, het opleggen van boetes of een last onder dwangsom. Deze bestuursrechtelijke besluitvorming zal niet eenvoudig zijn. De vergunningsaanvragen moeten worden getoetst aan de AVG en de EHDS, maar ook bijvoorbeeld aan het discriminatieverbod en de Europese vrij verkeersbepalingen. Er moet bovendien worden voldaan aan het overige Europese recht zoals de DataGovernanceVerordening, de DataVerordening en de Open Data Richtlijnen (geïmplementeerd in de Wet Hergebruik Overheidsinformatie), maar ook de Algemene wet bestuursrecht en het Intellectuele Eigendomsrecht. Er kan tegen een vergunning (of weigering ervan) bezwaar en beroep aangetekend worden. Als houders weigeren data beschikbaar te maken, moet een last onder bestuursdwang of dwangsom te worden opgelegd en ook daartegen kan geprocedeerd worden. De HDAB heeft dus flink wat goede juristen nodig.
Feitelijke taken
Daarnaast krijgt de HDAB onder de EHDS allerlei feitelijke taken, die eventueel wel kunnen worden uitbesteed. Het feit dat een overheid ergens verantwoordelijk voor is, betekent immers niet dat het dit zelf ook moet uitvoeren. Zo is de overheid ook verantwoordelijk voor goede scholen, maar dat zijn feitelijke taken, geen bestuursrechtelijke besluiten, en dus kan dit aan allerlei stichtingen worden uitbesteed. Op vergelijkbare wijze kan de HDAB opdrachten verlenen tot het uitvoeren van haar feitelijke taken, zoals het inrichten van een catalogus, anonimiseren of pseudonimiseren, het koppelen van databestanden, het in stand houden van een Nationaal Zeggenschapsregister, het controleren van de Beveiligde VerwerkingsOmgevingen, of het zorgen dat alle BVO’s interoperabel zijn. Dat zijn allemaal feitelijke taken die de HDAB zelf kan verrichten, maar die eventueel ook uitbesteed kunnen worden aan opdrachtnemers die dus niet overheid hoeven te zijn.
Wie kan niet HDAB worden
De HDAB mag geen belangen hebben bij de data of de vergunningsaanvraag, vanwege het verbod op tegenstrijdige belangen. Dit maakt dat het CBS eigenlijk afvalt als mogelijkheid, vanwege de commerciële activiteiten van microdata-services. De HDAB kan ook niet de Autoriteit Persoonsgegevens zijn, want die twee organisaties hebben tegengestelde taken (alles geheimhouden, versus meer data delen). Op gelijke wijze wordt de Markt Autoriteit apart genoemd in de EHDS, waaruit lijkt te volgen dat ook de ACM niet de HDAB kan worden. Het gerucht gaat dat VWS ervoor kiest om een enkel, geheel nieuw orgaan op te richten. Belangrijk is wel dat er streng wordt vastgehouden aan de EHDS eis dat er in de HDAB geen sprake mag zijn van tegenstrijdige belangen; zowel op organisatieniveau als ten aanzien van de mensen die werkzaam zijn in de HDAB. Dat een bestuurder van de HDAB ook lid is van bijvoorbeeld de Raad van Toezicht van datahouders of datagebruikers, is dus zeer onwenselijk.
HDAB versus Autoriteit Persoonsgegevens
Nota bene, de HDAB krijgt ook taken ten opzichte de natuurlijke personen op wie de data betrekking hebben (patiënten, of eigenlijk alle burgers). Het gaat daarbij om de manier waarop de HDAB zelf met persoonsgegevens omgaat. De HDAB moet aan allerlei AVG vereisten voldoen ten aanzien van transparantie. Daarnaast houdt de HDAB toezicht op datahouders en datagebruikers; ze toetst of een vergunningsaanvraag aan de AVG voldoet, en of er binnen de BVO’s gewerkt wordt conform de AVG. Maar als blijkt dat door iemand anders de AVG wordt geschonden, bijvoorbeeld omdat het Nationaal Zeggenschapsregister niet is gerespecteerd, dan geeft de HDAB die informatie aan de Autoriteit Persoonsgegevens, die zal optreden. Wat dit tweede betreft moet er dus door de HDAB worden samengewerkt met de Autoriteit Persoonsgegevens. Wat het eerste betreft staat de HDAB zoals andere overheden onder toezicht van de AP.
Groot genoeg
Er kan tot slot gekozen worden voor een enkele HDAB of meerdere, waarbij er een als coördinerende HDAB moet worden aangewezen. Gezien het feit dat er een flink aantal goed opgeleide juristen nodig is in de HDAB, en gezien het feit dat we maar een klein landje zijn, lijkt het onlogisch om meerdere HDAB’s op te richten. Tegelijkertijd moet ervoor worden opgepast dat de HDAB die wordt opgericht, niet te klein is. Er is discussie over de vraag wanneer de EHDS van toepassing is. Er zijn mensen die zeggen dat dit alleen het geval is, als men er zelf voor kiest om gebruik te maken van de HDAB-route. Als men inderdaad zelf mag kiezen of men een vergunning aanvraagt of niet, dan hoeft de HDAB niet zo groot te zijn. Als men vrijwel altijd een vergunning nodig heeft (tenzij men zich kan beroepen op een van de uitzonderingen in artikel 1), dan zal de HDAB groot genoeg moeten zijn. Immers, als er door wetenschappers meer vergunningen worden aangevraagd dan de HDAB kan verwerken, dan kan het wetenschappelijk onderzoek in Nederland stagneren door capaciteitstekorten bij de HDAB. Dat is natuurlijk niet de bedoeling.
Er moet onder de EHDS worden gewerkt in een Beveiligde VerwerkingsOmgeving (BVO). Wetenschappers krijgen geen data, maar toegang daartoe in een BVO die voldoet aan krachtens de EHDS vastgestelde strenge technische en veiligheidsnormen. Wat houdt dat in? En moet voortaan iedereen in een dergelijke BVO werken? Wordt dat een supercomputer met al onze gezondheidsdata?
De EHDS vereist flink wat voorbereiding. Er moet een Health Data Access Body worden opgericht, er moet van alles aan software en hardware worden gebouwd of aan elkaar geknoopt en er moet aanvullende wetgeving worden geschreven. Daarom zal de EHDS in verschillende fasen van kracht worden. Wat gebeurt er wanneer ten aanzien van het nuttig hergebruik van gezondheidsgegevens?