Het Ministerie van VWS gaat binnenkort bepalen wie de HDAB wordt; bij wie straks vergunningen worden aangevraagd voor nuttig hergebruik van gezondheidsgegevens. Wie kunnen dit worden, wie juist niet? En wat moet deze HDAB allemaal doen?
De concept-WZL moet echt volledig herschreven worden
De WZL versus de EHDS
De European Health Data Space-Verordening gaat over data en dus niet over lichaamsmateriaal. De concept-Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal gaat over materiaal en dus niet over data. Daarmee zou men dus op basis van de namen van de beide wetten, kunnen denken dat er geen overlap is. Dan zou er dus geen reden zijn om de WZL op deze website te bespreken. Ik bespreek het toch, omdat er meer overlap is dan men denkt. Als je data uit materiaal haalt, dan doe je en iets met data, en iets met materiaal. Daar komt bij dat de Aanwijzingen voor de Regelgeving (regels over hoe men wetten moet schrijven), bepalen dat er altijd goed moet worden nagedacht of nieuwe wetten echt nodig zijn. Bovendien moet zoveel mogelijk worden geharmoniseerd met bestaande regels. Bovendien denken velen (onterecht) dat de WZL weldegelijk over data uit materiaal gaat, terwijl de EHDS daar dus expliciet over gaat. Om deze drie redenen behandel ik hier toch de concept-WZL. Spoiler alert: het is bagger.
Waarom die WZL?
Allereerst iets over de achtergrond van de WZL. Voor wetenschappers is het meestal te doen om data uit het materiaal, niet om het materiaal zelf (tenzij men bijvoorbeeld materiaal nodig heeft voor een les chirurgie). Dat vinden ze zo logisch, dat de twee door elkaar worden gehaald. Voor juristen is lichaamsmateriaal echt iets anders dan data uit het materiaal. Voorheen was dit juridisch prima gescheiden. In de WGBO is er een wetsartikel over hergebruik van materiaal (7:467 BW) en een wetsartikel over hergebruik van patiëntgegevens (7:458). Omdat men veelal dus data uit materiaal wil halen, bepaalt de wet: “onder onderzoek met van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen wordt verstaan onderzoek waarbij is gewaarborgd dat het bij het onderzoek te gebruiken lichaamsmateriaal en de daaruit te verkrijgen gegevens niet tot de persoon herleidbaar zijn.” Zodra je dus patiëntgegevens uit het materiaal haalt, val je niet langer onder het artikel over het materiaal, maar onder het artikel over gegevens. Zo werd doublure voorkomen, en dat was prima geregeld. Het probleem is dat men in de loop der tijd het wetsartikel over materiaal anders is gaan lezen. Sommigen meenden dat als er herleidbare gegevens werden onttrokken, er altijd toestemming nodig was (mogelijk op grond van een ongeldige a contrario redenering toegepast op 7:467 BW?), terwijl het andere wetsartikel zegt (7:458 BW) : toestemming tenzij onredelijk.
Wat is anoniem?
Bovendien werd lichaamsmateriaal voorheen meestal beschouwd als anoniem: aan een druppel bloed kun je niet zien van wie het afkomstig is. Maar inmiddels kan men DNA uit een druppel bloed halen en dus betoogde men dat lichaamsmateriaal eigenlijk nooit meer anoniem is. Dat strookt niet met de Europese (AVG) jurisprudentie over wanneer iets een persoonsgegeven is. Daar wordt uitgegaan van een relatief begrip. Het is afhankelijk van de vraag wie de data verwerkt en wat die verwerking precies inhoudt, of de privacy in het geding is en of de AVG dus van toepassing is. Die (jurisprudentie over de ) AVG is relevant, omdat bij het schrijven van de Uitvoeringswet AVG (artikel 24) specifiek is verwezen naar de WGBO: het was de bedoeling dat deze artikelen hetzelfde zouden bepalen. Maar dit relatieve denken over persoonsgegevens lijkt geen effect te hebben gehad op het denken over lichaamsmateriaal. Mogelijk is dit veroorzaakt doordat de experts die hieromtrent worden aangehaald, medisch-wetenschappers en geen juristen zijn. Zij zullen hebben geconcludeerd dat materiaal technisch gezien nooit meer anoniem is, maar dat is iets anders dan de vraag of het juridisch gezien anoniem is.
Al die Biobanken...
Omdat de wet bepaalt dat men bij materiaal een opt-out kan uitoefenen tenzij het geen anoniem materiaal is, denken velen nu dat lichaamsmateriaal nooit anoniem is en er dus (bijna) altijd om toestemming moet worden gevraagd. Dat is voor wetenschappers vaak moeilijk werkbaar. Deze moeilijkheid zit wat mij betreft dus in een verkeerde lezing van de wetsartikelen en wat dit betreft was een wetswijziging mijns inziens dus ook niet nodig. Dat neemt niet weg dat tegelijkertijd de Tweede Kamer onrustig werd van het feit dat er inmiddels zeer veel materiaal (van miljoenen Nederlanders) opgeslagen bleek te liggen bij biobanken, zonder dat daar veel toezicht op wordt gehouden. Er moest dus een wet komen en dat argument is nog niet van tafel: en dus moet er “een” WZL komen. Maar de verwarring over materiaal versus data uit dat materiaal, is met deze concept-wet zeggenschap lichaamsmateriaal alleen maar groter geworden.
Dubbele regels
De WZL bepaalt zelf expliciet “Deze wet is van toepassing op handelingen met lichaamsmateriaal (…).” Dit is al problematisch. Allereerst omdat het artikel uit de WGBO bepaalde: dit artikel is van toepassing op lichaamsmateriaal, tenzij je er (herleidbare) data uithaalt, want dan val je onder het artikel over data. Deze tenzij-bepaling staat niet in de WZL. Dat betekent, dat als men persoonsgegevens uit lichaamsmateriaal haalt, men straks onder de WZL valt omdat het lichaamsmateriaal betreft, en men ook onder de AVG (en straks de EHDS) valt omdat het persoonsgegevens (en gezondheidsgegevens) betreft. Dat betekent dat je op grond van de WZL moet controleren of er bezwaar is gemaakt (via een apart systeem) terwijl er ook op grond van de EHDS moet worden gecontroleerd of er bezwaar is gemaakt in het Nationaal Zeggenschapsregister. Dit terwijl men de administratieve lasten juist wil verlagen en de Aanwijzingen voor de Regelgeving voorschrijven dat er zoveel mogelijk moet worden geharmoniseerd. Waarom er in de WZL niet wordt aangesloten bij de EHDS, is me dan ook een raadsel. Nota bene, er kan dus niet voor worden gekozen om het verkrijgen van data uit materiaal alleen onder de WZL te laten vallen, want dat is een Nederlandse wet, die de Europese AVG niet opzij kan zetten. Het moet dus andersom: er moet expliciet bepaald dat als men persoonsgegevens aan materiaal onttrekt, men niet meer onder de WZL maar onder de AVG valt. Dat ontbreekt nu.
Maar de WZL gaat dus niet over de data zelf
Maar het is bovendien problematisch, omdat het vrijwel iedereen ontgaat dat de WZL gaat over handelingen met materiaal (waaronder het eruit halen van data), maar dus niet over die data. Zelfs de Raad van State schreef onlangs in een advies: “Ook wordt een regeling geïntroduceerd voor de (verdere) verwerking van persoonsgegevens (over de gezondheid) voor deze situatie.” Dat is dus niet zo. Maar als zelfs de Raad van State hierover in verwarring verkeert, dan zal dat bij vrijwel het gehele veld zo zijn. Nog ernstiger wordt het als men nader bekijkt wanneer de wet exact van toepassing wordt: “Deze wet is van toepassing op handelingen met lichaamsmateriaal dat is (…) afgenomen (…) in verband met de geneeskunst (…) en met welke handelingen een ander doel wordt beoogd dan (…) zijn gezondheidstoestand te beoordelen.” Lichaamsmateriaal (zoals druppels bloed of een stukje huid) wordt veelal afgenomen ten behoeve van zorg aan een specifieke patiënt. Daarna wordt het opgeslagen, nog steeds voor die specifieke patiënt, vanwege de verplichting om bij te houden wat men doet en waarom. De WZL zal daarop dus niet van toepassing zijn, terwijl het artikel uit de WGBO over materiaal wordt ingetrokken. Dat betekent dat, zolang er geen wetenschapper interesse heeft in het materiaal, er geen regeling op van toepassing is. Maar het wordt nog vreemder. Want als een wetenschapper na drie jaar interesse krijgt in het materiaal, dan wordt de WZL van toepassing en die bepaalt dan (in 2028) dat bij het afnemen informatie moet worden gegeven aan de patiënt. Maar dat was dus drie jaar eerder, in 2025. Hoe kan een wet nu bepalen dat deze van toepassing wordt in 2028, die dan op dat moment voorschrijft dan men drie jaar daarvoor iets moet doen? Ik begrijp het echt niet.
Niemand is eigenaar
Een volgend probleem is dat het wetsvoorstel lijkt te zijn gebaseerd op uitgangspunten die incorrect zijn. De Consultatieversie tweede nota van wijziging wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal d.d. 10 juni 2024, verwijst viermaal naar een rapport. Dit bevat een aantal opmerkelijke stellingen. Zo is op p.55 te lezen: “Ons recht beschouwt van het lichaam afgescheiden materialen in eerste instantie als ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffen’ (artikel 3:2 BW). Er kan dan van eigendom worden gesproken. Degene van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is, wordt eigenaar van dat materiaal.” Dit is onjuist. Artikel 3:2 BW stelt “Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten,” waar artikel 5:1 BW aan toevoegt: “Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.” Dit kan-hebben brengt geenszins mee dat elke zaak vatbaar is voor eigendom. Je kan pas eigenaar zijn van een zaak, als die ook vatbaar is voor bezit, want je kan alleen eigenaar worden door bezitsverschaffing, inbezitneming, of bezit plus verjaring. Alles “buiten de handel” zoals dat al eeuwen geduid wordt, is niet vatbaar voor bezit en daarmee ook niet vatbaar voor eigendom. Als er onterecht te veel huid wordt weggesneden, is dit mogelijk mishandeling, maar men kan geen aangifte doen van diefstal bij de politie. Niemand is eigenaar van lichaamsmateriaal, zoals ook niemand eigenaar is van gezondheidsdata (men kan geen eigenaar kan zijn van “de zon is heet,” en dus ook niet van “de patiënt heeft koorts.”
Wel zeggenschap, maar harmoniseer
Gevoelsmatig vinden we dat de patiënt misschien iets van zeggenschap zou moeten hebben over dat lichaamsmateriaal, maar dit staat los van het concept eigendom. Op gelijke wijze heeft de patiënt op grond van de AVG zeggenschapsrechten over data om zijn privacy te beschermen, die dus geheel los staan van de vraag of er sprake is van eigendom. De AVG stelt dat altijd een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van privacy versus het belang van datagebruik. En zo zou het ook moeten zijn bij lichaamsmateriaal. De WZL zou dan ook, waar mogelijk, zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de AVG en de aanstaande EHDS, en de subtiele balans die in deze twee verordeningen gezocht wordt tussen het belang van privacy en het belang van vrije data. Maar de WZL sluit onterecht helemaal niet aan bij de EHDS. Wat dat betreft was het recente rapport van de Raad van State weldegelijk juist. Een dergelijk gebrek aan harmonisatie is in strijd met artikel 2.45 van de voornoemde Aanwijzingen voor de Regelgeving dat voorschrijft dat daar wel zoveel mogelijk naar gestreefd moet worden.
Lichamelijke integriteit niet in het geding
Dat er niet is gekozen voor maximale aansluiting bij de AVG en de EHDS, lijkt er bovendien mee samen te hangen (behalve dat data en materiaal door elkaar worden gehaald,) dat ook lichaam en lichaamsmateriaal door elkaar worden gehaald. Op het moment dat er materiaal wordt afgenomen van een patiënt, op dat moment, is de lichamelijke integriteit in het geding. Op het moment dat een sample vijf jaar later uit een archief getrokken wordt voor onderzoek, is dat niet meer het geval. Er zijn bij afname drie situaties te onderscheiden; afname voor zorg, afname voor zorg en onderzoek, en afname uitsluitend voor onderzoek. Op deze derde kwestie is de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen van toepassing (de WMO). Deze kent zware waarborgen ter bescherming van de gezondheid en lichamelijke integriteit van de patiënt. Er was onduidelijkheid over de vraag in hoeverre deze wet eveneens van toepassing was in situatie twee: bij afname van een extra buisje bloed. Ook in dat geval, is het lichaam van de patiënt in het geding en spelen er ethische vragen. Maar als er een bestaand sample uit de kast wordt getrokken voor onderzoek, dan spelen er uitsluitend privacy vraagstukken.
Dus waarom een ethische toets?
De WZL bepaalt desondanks dat beheerders van materiaal altijd een reglement moeten hebben waarover een ethische commissie een positief oordeel heeft gegeven. Maar dat is heel vreemd voor de situatie waarin er helemaal geen ethische vragen zijn: de situatie waarin materiaal uitsluitend is afgenomen ten behoeve van zorg. Als men pas achteraf bedenkt dat dit materiaal wellicht ook nuttig kan zijn voor onderzoek, is de lichamelijke integriteit totaal niet in het geding. Dan speelt uitsluitend de vraag of de privacy van de patiënt voldoende wordt beschermd, waar de AVG en de EHDS al op zien. Waarom daartoe een Medisch Ethische Toetsingscommissie moet worden ingeschakeld, is onbegrijpelijk. Deze toestingscommissies zijn uitermate waardevol bij medisch onderzoek met mensen. Patiënten die denken dat ze wellicht overlijden, zeggen op alles ja. En dan moet er dus een toetsingscommissie meekijken: of het risico voor de patiënt niet te groot is, of de kans op nuttig effect van het onderzoek niet te klein is. Die ethische constellatie speelt totaal niet bij het uit de kast trekken van een drie jaar eerder afgenomen stukje huid. En dus is het onbegrijpelijk waarom de ethische toetsingscommissie daarbij moet worden betrokken.
Kortom: terug naar de tekentafel
Al met al is de WZL een ondoorgrondelijk wet, terwijl de Memorie van Toelichting nu juist stelt dat deze beoogt om duidelijkheid te bieden. Ook is de WZL niet in lijn met de Aanwijzingen voor de Regelgeving omdat niet optimaal wordt aangesloten bij de AVG en de EHDS. Daarom moet de concept-WZL gewoon van tafel. Geen kleine aanpassinkjes, zoals eerder het geval was. Er dient een geheel nieuwe WZL geschreven te worden (i) die dubbele toepassing van regels op eenzelfde handeling uitsluit, (ii) die zoveel mogelijk aansluit bij de AVG en de EHDS, (iii) die zeggenschap regelt via het Nationaal Zeggenschapsregister, (iv) die in navolging van de AVG kiest voor een risico- en belangenafweging en (v) die de ethische toets nalaat als de privacy wel, maar de lichamelijke integriteit niet in het geding is.
Er moet onder de EHDS worden gewerkt in een Beveiligde VerwerkingsOmgeving (BVO). Wetenschappers krijgen geen data, maar toegang daartoe in een BVO die voldoet aan krachtens de EHDS vastgestelde strenge technische en veiligheidsnormen. Wat houdt dat in? En moet voortaan iedereen in een dergelijke BVO werken? Wordt dat een supercomputer met al onze gezondheidsdata?
De EHDS vereist flink wat voorbereiding. Er moet een Health Data Access Body worden opgericht, er moet van alles aan software en hardware worden gebouwd of aan elkaar geknoopt en er moet aanvullende wetgeving worden geschreven. Daarom zal de EHDS in verschillende fasen van kracht worden. Wat gebeurt er wanneer ten aanzien van het nuttig hergebruik van gezondheidsgegevens?